A constitucionalidade do DNA na persecução penal: o direito à autodeterminação informativa e o critério de proporcionalidade no Brasil e na Alemanha
DOI:
https://doi.org/10.5380/rinc.v8i2.74420Palavras-chave:
Bancos de perfis genéticos, Autodeterminação informativa, Bundesverfassungsgericht, Proporcionalidade, Direitos fundamentais.Resumo
No Brasil, a discussão sobre a constitucionalidade dos bancos de perfis genéticos, no Recurso Extraordinário nº 973.837/MG, tem se concentrado no direito penal e processual penal (especialmente no direito de não autoincriminação), até o momento. Em outros países, a implementação dessa tecnologia considerou também a proteção da privacidade e dos dados genéticos. Na Alemanha, o direito à autodeterminação informativa serve como parâmetro de constitucionalidade ao armazenamento de perfis genéticos. Diante disso, este artigo objetiva identificar e analisar os critérios de proporcionalidade utilizados pelo Tribunal Constitucional Alemão frente ao uso de perfis genéticos para fins de persecução criminal e ao direito à autodeterminação informativa e, por consequência, suas possíveis implicações à análise de constitucionalidade no Brasil. A metodologia abarca pesquisa qualitativa, de cunho exploratório, com estudo de caso comparado entre o Brasil e Alemanha e fontes bibliográficas e documentais. Conclui-se que os bancos de perfis genéticos atingem o direito à autodeterminação informativa e, por isso, a decisão judicial que impõe a coleta de DNA deverá ponderar o interesse público e o privado considerando elementos do caso concreto (prognóstico negativo). A ausência dessa análise implicará em uma restrição injustificada do direito à autodeterminação informativa e, consequentemente, na desproporcionalidade e inconstitucionalidade da medida.
Referências
ALEMANHA. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Berlin: Deutscher Bundestag, 2011. Disponível em: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf. Acesso em: 27 maio 2020.
AMANKWAA Aaron Opoku; MCCARTNEY Carole. The effectiveness of the UK national DNA database. Forensic Science International: Synergy, v. 1, p. 45-55, 2019. DOI: 10.1016/j.fsisyn.2019.03.004.
ANCEL, Marc. Utilidades e Métodos do Direito Comparado. Porto Alegre: Fabris, 1980.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 27 maio 2020.
BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Brasília, DF: Presidência da República, 1984. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm. Acesso em: 27 maio 2020.
BRASIL. Lei nº 12.037, de 1º de outubro de 2009. Dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulamentando o art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal. Brasília, DF: Presidência da República, 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12037.htm. Acesso em: 27 maio 2020.
BRASIL. Lei nº 12.654, de 28 de maio de 2012. Altera as Leis nos 12.037, de 1o de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12654.htm. Acesso em: 27 maio 2020.
BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Brasília, DF: Presidência da República, 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm. Acesso em: 27 maio 2020.
BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm. Acesso em: 27 maio 2020.
BRASIL. Presidência da República. Mensagem nº 726, de 24 de dezembro de 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Msg/VEP/VEP-726.htm. Acesso em: 29 abr. 2020.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 511.961/SP. Jornalismo. Exigência de diploma de curso superior, registrado pelo ministério da educação, para o exercício da profissão de jornalista. Liberdades de profissão, de expressão e de informação. Constituição de 1988 (art. 5º, ix e xiii, e art. 220, caput e § 1º). Não recepção do art. 4º, inciso v, do decreto-lei nº 972, de 1969. [...]. Recorrente: Sindicato das empresas de rádio e televisão no estado de São Paulo. Recorrido: União. Relator: Ministro Gilmar Mendes, 17 de junho de 2009. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605643. Acesso em: 27 maio 2020.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 973.837/MG. Tema 905 - Constitucionalidade da inclusão e manutenção de perfil genético de condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos em banco de dados estatal. Recorrente: Wilson Carmindo da Silva. Recorrido: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Em tramitação. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4991018. Acesso em: 29 abr. 2020.
CABEZUDO BAJO, Maria José. La prueba de ADN: valoración preliminar de la regulación Española y la Union Europea. In: MONIZ, Helena; MACHADO, Helena (orgs). Bases de dados genéticos forenses: tecnologias de controlo e ordem social. Coimbra: Coimbra Editora, 2014. p. 103-140.
CLÍNICA DE DIREITOS HUMANOS UFPR. Memoriais. ev. 134 - Petição de apresentação de manifestação (14320/2018). Curitiba, 16 mar. 2018. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 973.837/MG. Tema 905 - Constitucionalidade da inclusão e manutenção de perfil genético de condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos em banco de dados estatal. Recorrente: Wilson Carmindo da Silva. Recorrido: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Em tramitação. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=726317153&prcID=4991018#. Acesso em: 27 maio 2020.
CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS (ECHR). Case of S. and Marper v. The United Kingdom: Judgment. Strasburgo, 04 dez. 2008. Disponível em: https://rm.coe.int/168067d216. Acesso em: 27 maio 2020.
CUNHA, Anita Spies; SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal: implicações jurídicas à privacidade, intimidade e estigmatização genéticas. In: SCHIOCCHET, Taysa; GARRIDO, Rodrigo Grazinoli (org.). Bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal: práticas periciais e impactos jurídico-sociais. Rio de Janeiro: Multifoco, 2018. p. 127-154.
DEUTSCHLAND. Bundesverfassungsgericht. BVerfGE 103, 21 - Genetischer Fingerabdruck I. 2 BvR 1741/99, 2 BvR 276/00, 2 BvR 2061/00. Alemanha, 14 de dezembro de 2000. Disponível em: http://www.bverfg.de/e/rk20001214_2bvr174199.html. Acesso em: 27 maio 2020.
DEUTSCHLAND. Bundesverfassungsgericht. BVerfGE 34, 238 – Tonband. 2 BvR 454/71. Alemanha, 31. Januar 1973. Disponível em: https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv034238.html. Acesso em: 27 maio 2020.
DEUTSCHLAND. Bundesverfassungsgericht. BVerfGE 65, 1 – Volkszählung. 1 BvR 209/83, 1 BvR 484/83, 1 BvR 440/83, 1 BvR 420/83, 1 BvR 362/83, 1 BvR 269/83. Alemanha, 15 de dezembro de 1983. Disponível em: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv065001.html. Acesso em: 27 maio 2020.
DEUTSCHLAND. Strafprozeßordnung (StPO), de 12 de setembro de 1950. Strafprozeßordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), die zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. April 2020 (BGBl. I S. 840) geändert worden ist. Disponível em: https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/BJNR006290950.html. Acesso em: 27 maio 2020.
DONEDA, Danilo. A proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico, Joaçaba v. 12, n. 2, p. 91-108, jul./dez., 2011.
EPPING, Volker. Grundrechte. 5. ed. Alemanha: Springer, 2012. Disponível em: https://link.springer.com/book/10.1007%2F978-3-642-28376-5. Acesso em: 27 maio 2020.
FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA. BUENO, Samira; LIMA, Renato Sérgio de. (Coord.). Anuário brasileiro de segurança pública 2019. Ano 13, 2019. Disponível em: http://www.forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2019/09/Anuario-2019-FINAL-v3.pdf. Acesso em: 27 maio 2020.
FRÖNER; Henrique. As barreiras dos direitos fundamentais: estudo teórico e análise de decisão do Tribunal Constitucional Federal. Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 64, p. 85-135, out-dez. 2009. Disponível em: https://www.amprs.com.br/public/arquivos/revista_artigo/arquivo_1264074153.pdf. Acesso em: 27 maio 2020.
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
LIMBECK, Jutta. Die erkennungsdienstliche Behandlung und die DNA-Identitätsfeststellung gem. 81g StPO. Hamburg: Verlag Dr. Kovac, 2007.
LOPES JÚNIOR, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
LOUZADA, Luiza. Princípios da LGPD e os bancos de perfis genéticos: instrumentalizados a garantia de direitos no processo penal. Revista do Advogado, São Paulo, v. 39, n. 144, p. 90-98, nov. 2019.
MACHADO, Helena et al. Bases de dados genéticos com fins forenses: Análise comparativa de legislação europeia. Coimbra, 2011. Relatório Técnico do projeto Base de dados de perfis de DNA com propósitos forenses em Portugal: questões atuais de âmbito ético, prático e político. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/276069555_Bases_de_dados_geneticos_com_fins_forenses_Analise_comparativa_de_legislacao_europeia. Acesso em: 27 maio 2020.
MARTINS, Leonardo (org.). Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Berlin: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005. Disponível em: http://www.kas.de/wf/doc/kas_7738-544-1-30.pdf. Acesso em: 27 maio 2020.
MELIÁ, Manuel Cancio. Terrorism and criminal law: The dream of prevention, the nightmare of the rule of law. New Criminal Law Review, v. 14, n. 1, p. 108-122, 2011. DOI: 10.1525/nclr.2011.14.1.108.
MENDES, Laura Schertel. A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais: um modelo de aplicação em três níveis. Caderno Especial LGPD. São Paulo: Ed. RT, 2019. p. 35-56.
MENDES, Laura Schertel; BIONI, Bruno R. O Regulamento Europeu de Proteção de Dados Pessoais e a Lei Geral de Proteção de Dados Brasileira: mapeando convergências na direção de um nível de equivalência. Revista de Direito do Consumidor, v. 124, ano 28, p. 157-180, São Paulo, jul.-ago. 2019.
MENKE, Fabiano. A proteção de dados e o direito fundamental à garantia da confidencialidade e da integridade dos sistemas técnico-informacionais no direito alemão. Revista Jurídica Luso-Brasilera, Lisboa, ano 5, n. 1, p. 781-809, 2019. Disponível em: http://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2019/1/2019_01_0781_0809.pdf. Acesso em: 29 abr. 2020.
MURPHY, Erin. The Art in the Science of DNA: A Layperson's Guide to the Subjectivity Inherent in Forensic DNA Typing. Emory Law Journal, v. 58, n. 489, p. 101-124, 2008. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=1753906. Acesso em: 27 maio 2020.
NAVARRO, Ana Maria Neves de Paiva. O Direito Fundamental à Autodeterminação Informativa. In: CONPEDI/UFF (Org.). Direitos fundamentais e democracia II. XXI Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: FUNJAB, 2012. p. 410-438. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/publicacao/livro.php?gt=124. Acesso em: 27 maio 2020.
RUARO, Regina Linden. LIMBERGER, Têmis. Banco de dados de informações genéticas e administração pública como concretizadora da proteção dos dados pessoais e da dignidade humana. Novos Estudos Jurídicos, v. 18, n. 1, 2013. Disponível em: http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/viewFile/4486/2479. Acesso em: 27 maio 2020.
SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
SCHIOCCHET, Taysa (coord.). Banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Brasília: Ministério da Justiça, 2012. (Série Pensando o Direito, 43). Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2015/07/Volume-4311.pdf. Acesso em: 20 maio 2020.
SCHIOCCHET, Taysa. Reflexões jurídicas acerca da regulamentação dos bancos de perfis genéticos para fins de investigação criminal no Brasil. In: MONIZ, Helena; MACHADO, Helena (orgs). Bases de dados genéticos forenses: tecnologias de controlo e ordem social. Coimbra: Coimbra Editora, 2014. p. 67-102.
SCHIOCCHET, Taysa; CUNHA, Anita Spies da; LAZZARETTI, Bianca Kaini. Bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal: Implicações jurídicas à privacidade, intimidade e estigmatização genéticas. Anais da ReACT - Reunião de Antropologia da Ciência e Tecnologia, v. 2, n. 2, 2015. Disponível em: https://ocs.ige.unicamp.br/ojs/react/article/view/1355. Acesso em: 27 maio 2020.
SCHIOCCHET, Taysa. RICHTER, Vitor. LOUZADA, Luiza. Nota técnica sobre as alterações na regulação dos bancos de perfis genéticos para fins de investigação criminal previstas no “pacote anticrime”: Ref. projeto de lei nº 882/2019. Curitiba: Clínica de Direitos Humanos UFPR: 29 maio 2019. Disponível em: https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6579532656906641408/. Acesso em: 24 maio 2020.
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 23-58.
THOMPSON, William C. The Myth of Infallibility. In: KRIMSKY, Sheldon, GRUBER, Jeremy. Genetic Explanations: Sense and Nonsense. Cambridge: Harvard University Press, 2013. p. 227-256.
WÜSTENEY, Matthias. Rechtliche Zulässligkeit sogennanter DNA-Massentests zur Ermittlung des Täters einer Straftat. Frankfurt: Peter Lang, 2003.
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