O critério convencional como pressuposto teórico para a pesquisa em história do direito: o caso do ius commune

Resumo

O debate em teoria do direito é de extrema importância para a pesquisa em história do direito. O ius commune é um exemplo para demonstrar a relação saudável entre essas duas vertentes científicas. Sendo uma experiência jurídica medieval, o ius commune tem como característica principal a pluralidade de fontes. Como o modelo de direito dominante nos debates em teoria do direito é baseado no monismo estatal, ele é completamente inviável como instrumento teórico para uma pesquisa sobre o direito na Idade Média. O objetivo deste artigo é defender a insuficiência do modelo estatal como critério de identificação do direito na pesquisa histórica, indicar problemas nas propostas teóricas contemporâneas de direito, propor o critério convencional como alternativa para a pesquisa em história do direito e demonstrar a incapacidade do modelo tradicional em explicar o instituto da excomunhão no Manual de Confessores do teólogo medieval Martin de Azpilcueta Navarro, no contexto do ius commune. Por meio de pesquisa bibliográfica, é alcançada a conclusão de que o modelo convencional de direito proposto por Brian Z. Tamanaha é uma opção viável a explicar historicamente experiências jurídicas como o ius commune. O critério convencional se define, em poucas palavras, por considerar o que a população sob estudo considera convencionalmente como direito. Essa estrutura teórica é funcional porque é aberta o bastante para propiciar o estudo histórico do direito em diferentes perspectivas, sejam estatais ou não.