Do direito nazifascista ao “neo”constitucionalismo à brasileira: método jurídico, não-direito e outras reflexões

Abstract

Não é raro se encontrar no discurso teórico-dogmático brasileiro certa tentativa de relacionar o positivismo jurídico com regimes autoritários, especialmente com o nazismo. Essa argumentação muitas vezes é utilizada com a intenção de justificar posturas antiformalistas, várias delas autoidentificadas como neoconstitucionalistas, que são, pelo menos em tese, metodologicamente marcadas por forte comprometimento valorativo, pela prevalência de normas do tipo princípios e por certa fluidez na aplicação do Direito. Contudo, a historiografia do direito contemporânea aponta no sentido de que a pretensa identificação entre a experiência normativa nazista com algum formalismo jurídico é, no mínimo, imprecisa, como imprecisa é também a própria definição de neoconstitucionalismo. O presente trabalho é fruto de uma pesquisa teórica e tem o objetivo de dialogar criticamente com alguns dos argumentos que se pretendem justificadores de posturas autodenominadas neoconstitucionalistas, sobretudo no quadro brasileiro. Para tanto, primeiro se atentará para o que diz a historiografia do direito contemporânea sobre a relação entre experiência normativa do nazifascismo e o método jurídico; para na sequência voltar os olhos a alguns problemas das posturas identificadas com o neoconstitucionalismo e sua relação com certo déficit de controlabilidade das racionalidades decisórias e seus os riscos.