Poder Judiciário e estado de exceção: direito de resistência ao ativismo judicial

Autores

DOI:

https://doi.org/10.5380/rinc.v8i2.71729

Palavras-chave:

estado de exceção, Poder Judiciário, estado de defesa, estado de sítio, função jurisdicional, ativismo judicial, discricionariedade, direito de resistência.

Resumo

Perquire-se, sob a perspectiva jurídico-dogmática, a relação entre o Poder Judiciário brasileiro e o estado de exceção. O estado de exceção lícito consiste nos estados de defesa e de sítio, situações constitucionalmente regradas, próprias do Estado de direito. O estado de exceção ilícito, ao revés, decorre da falência das instituições estatais no cumprimento de sua missão constitucional, e é atentatório ao Estado de Direito. O erro do Judiciário não é suficiente para configuração do estado de exceção ilícito, tendo em vista a regra de calibração inerente à coisa julgada. O erro jurisdicional só configura o estado de exceção quando resultar de uma falência institucional do Poder Judiciário. A revelação correta de normas implícitas ou o correto controle da discricionariedade não configuram ativismo judicial. Este só ocorre quando há desrespeito ao correto exercício da discricionariedade. A resistência ao ato jurisdicional equivocado não é, regra geral, admitida no Estado de Direito. Quando, porém, o ato jurisdicional configura grave injustiça, admite-se a resistência sem rompimento do direito vigente.

Biografia do Autor

Ricardo Marcondes Martins, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (São Paulo-SP, Brasil). Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. E-mail: ricmarconde@uol.com.br.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

ARAÚJO, Luiz Fernando Diniz. O ativismo judicial e constrangimentos a posteriori. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 5, n. 1, p. 129-150, jan./abr. 2018.

ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém. Tradução: José Rubens Siqueira. 12. reimpr. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.

ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O princípio da impessoalidade da Administração Pública: para uma administração imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Serviço público e concessão de serviço público. São Paulo: Malheiros, 2017.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Juízo liminar: poder-dever de exercício do poder cautelar nessa matéria. Revista trimestral de direito público, São Paulo, n. 3, p. 106-116, 1993.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Mandado de segurança contra denegação ou concessão de liminar. Revista de direito administrativo e infraestrutura – RDAI, São Paulo, n. 11, ano 3, p. 441-449, out./dez. 2019.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 15, p. 100-111, 1996.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das constituições rígidas. 2. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1980.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. Tradução e notas: Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone, 1995.

BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de coisas inconstitucional. Salvador: Juspoivm, 2016.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DIÁLOGOS sobre desobediência civil e Direito. Direção, produção e roteiro: André Ricardo dos Santos Lopes. São Paulo: produção independente. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=ruh0ftrztHM. Acesso em: 15 mar. 19.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil – v. I. São Paulo: Malheiros, 2001.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do. (coord.). Coisa julgada inconstitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 33-76.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FAUSTO, Boris. História do Brasil. 5. ed. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1997.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Argumentação jurídica. Barueri: Manole, 2014.

FIGUEIREDO, Marcelo. O ativismo do Supremo Tribunal Federal e a ausência de critérios claros em matéria de direitos fundamentais. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 18, n. 74, p. 97-123, out./dez. 2018.

FONSECA, João Francisco. O processo do mandado de injunção. São Paulo: Saraiva, 2016.

GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del derecho: fundamentos teóricos. Tradução: César E. Moreno More e Luis Cárdenas Rodríguez. Lima: Raguel, 2016.

GUIMARÃES, Hélio de Seixas; LESSA, Ana Cecília. Figuras de linguagem: teoria e prática. 14. ed. São Paulo: Atual, 2003.

HARADA, Kiyoshi. Desapropriação. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. Tradução: A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001.

HESSE, Konrad. A interpretação constitucional. Tradução: Inocêncio Mártires Coelho. In: HESSE, Konrad. Temas fundamentais do direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 101 a 122.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado Editora, 1984.

LEAL, Rogério Gesta. Riscos e possibilidades do ativismo judicial na democracia. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 21, n. 83, p. 119-135, jan./mar. 2021.

LEAL, Rogério Gesta. Sociedade de riscos e estado de exceção: encruzilhadas em labirintos. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 179-193, jan./mar. 2019.

LIMA, Gabriela Eulalio de; ANDRADE, Sinara Lacerda. O estado de coisas inconstitucional e a crise financeira à luz da economia compartilhada. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba v. 11, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2020.

MACHADO, Maira Rocha. Quando o estado de coisas é inconstitucional: sobre o lugar do Poder Judiciário no problema carcerário. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 7, n. 2, p. 631-664, maio/ago. 2020.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Teoria jurídica da liberdade. São Paulo: Contracorrente, 2015.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Direito fundamental de acesso à informação. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 14, n. 56, p. 127-146, abr./jun. 2014.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Paradoxo da interpretação literal. Revista Colunistas de Direito do Estado, n. 102, 07 mar. 2016. Disponível em: http://goo.gl/bneUDH. Acesso em: 06 mar. 19.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Teoria geral da interpretação jurídica: considerações críticas à obra de Black. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura (RDAI), São Paulo, ano 1, v. 3, p. 299-331, out./dez. 2017.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Direito e justiça. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca; MARTINS, Ricardo Marcondes. Um diálogo sobre a justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 43-91.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Produção científica do direito administrativo. Revista Colunistas de Direito do Estado, n. 393, 22 abr. 2018. Disponível em: https://goo.gl/f2U4oC. Acesso em: 07 mar. 19.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado. São Paulo: Malheiros, 2010.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Neoconstitucionalismo: perscrutação sobre a pertinência do prefixo. Revista Internacional de Direito Público (RIDP), Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 9-37, jul./dez. 2017.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Três planos da norma jurídica. Revista Colunistas de Direito do Estado, n. 238, 19 ago. 2016. Disponível em: http://goo.gl/HuK5bc. Acesso em: 15 mar. 19.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Justiça deôntica. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca; MARTINS, Ricardo Marcondes. Um diálogo sobre a justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 149-244.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional. São Paulo: Malheiros, 2015.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Jurista, de que lado você está? Revista Colunistas de Direito do Estado, n. 193, 17 jun. 2016. Disponível em: http://goo.gl/BcNY9v. Acesso em: 15 mar. 19.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos na jurisprudência internacional: sentenças, opiniões consultivas, decisões e relatórios internacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; GOMES, Luiz Flavio. Crimes da ditadura militar e o “Caso Araguaia”: aplicação do direito internacional dos direitos humanos pelos juízes e tribunais brasileiros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MELO NETO, João Cabral de. Morte e vida severina. In: MELO NETO, João Cabral de. Serial e antes. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. p. 143-180.

MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Tradução: Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1979.

MOTA, Carlos Guilherme. A revolução francesa. 2. ed. São Paulo: Perspectiva, 2013.

MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. Tradução: Peter Naumann. São Paulo: Max Limonad, 2000.

OLIVECRONA, Karl. Linguagem jurídica e realidade. Tradução: Edson L. M. Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

OS ADVOGADOS contra a ditadura. Direção, roteiro e texto: Silvio Tendler. Produção: Maycon Almeida, 2014. Disponível em: http://caliban.com.br/filmografia_/os-advogados-contra-a-ditadura/. Acesso em: 13 mar. 19.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória. Campinas: Bookseller, 1998.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações – v. I. Campinas: Bookseller, 1998.

RECONDO, Felipe. Tanques e togas: o STF e a ditadura militar. São Paulo: Companhia das Letras, 2018.

RELATÓRIO da Comissão Nacional da Verdade. 10 dez. 2014. Disponível em: http://cnv.memoriasreveladas.gov.br. Acesso em: 13 mar. 19.

RELATÓRIO da Comissão da Verdade da Prefeitura de São Paulo. 14 dez. 2016. Disponível em: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/direitos_humanos/comissao_da_memoria_e_ verdade/noticias/?p=227198. Acesso em: 13 mar. 19.

RIGAUX, François. A lei dos juízes. Tradução: Edmir Missio. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Tradução: Antônio de P. Machado. Rio de Janeiro: Ediouro, [19-].

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Tradução: André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SANTIAGO NINO, Carlos. Introdução à análise do direito. Tradução: Elza Maria Gasparotto. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2015.

SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do tribunal constitucional federal alemão. Tradução Beatriz Hennig et al. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005.

SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na América Latina. São Paulo: Alameda, 2016.

SERRANO, Pedro Estevam Alves; MAGANE, Renata Possi. A governabilidade de exceção permanente e a política neoliberal de gestão dos indesejáveis no Brasil. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 7, n. 2, p. 517-547, maio/ago. 2020.

SICHES, Luis Recasens. Introducción al estudio del derecho. 15. ed. México: Porrúa, 2006.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

SILVA, José Afonso. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014.

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2009.

SOUZA, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

TÁCITO, Caio. O abuso de poder administrativo no Brasil. In: TÁCITO, Caio. Temas de direito público: estudos e pareceres – v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 39-70.

WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmática da comunicação humana. Tradução: Álvaro Cabral. 21. ed. São Paulo: Cultrix, 2010.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derecho, justicia. Tradução: Marina Gascón. Madri: Trotta, 2005.

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Publicado

2021-09-17

Como Citar

MARTINS, Ricardo Marcondes. Poder Judiciário e estado de exceção: direito de resistência ao ativismo judicial. Revista de Investigações Constitucionais, [S. l.], v. 8, n. 2, p. 457–487, 2021. DOI: 10.5380/rinc.v8i2.71729. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/71729. Acesso em: 21 jun. 2025.

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Artigos originais